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Sentenza TAR Venezia sez. I n. 257/2018

Nel caso in esame il TAR Venezia ha affrontato una controversia circa l’interpretazione di un articolo di un disciplinare di gara relativo alla concessione del servizio di illuminazione pubblica comunale, il quale prevedeva che all’offerta economica dovesse essere allegato “l’impegno a finanziare gli interventi previsti da parte di uno o più istituti finanziatori”. Il Tribunale ha chiarito che è molto differente l’esprimere l’interesse a finanziare un intervento rispetto all’esprimere l’interesse a valutare la possibilità di finanziarlo. Nel primo caso infatti ove poi l’Istituto di credito neghi la concessione del finanziamento sarà tenuto quantomeno ad esporre le ragioni del diniego e dovrà assumersi le conseguenti responsabilità, ove dette ragioni si rilevino inconsistenti od erronee. Un tale obbligo non è invece riscontrabile nel secondo caso in cui l’Istituto sarà tenuto, al più, ove non prenda in visione il progetto, a spiegare le ragioni di detta omissione. In altri termini nel primo caso è ipotizzabile la tutela dell’interesse sostanziale (all’ottenimento del finanziamento) nel secondo caso del solo interesse strumentale (all’esame della pratica e niente più).

Sentenza TAR Campobasso sez. I n. 481/2017 - Convenzione urbanistica

La sentenza in esame chiarisce la natura giuridica della convenzione urbanistica, che nel caso di specie era stata stipulata tra la ricorrente e il comune di Campobasso, per l’esecuzione di un piano di recupero. Il Tribunale nell’affermare che la convenzione, quale strumento di partenariato, “realizza da un lato l’interesse del privato a definire la propria utilità su un immobile e dall’altro, una volta autorizzata dall’Ente locale, consente la conformazione del territorio con la costruzione di beni e infrastrutture a beneficio della collettività” fa notare - sebbene in un’ottica che pare ancora fortemente legata alle categorie tradizionali di azione amministrativa - come il profilo centrale dell’operazione di partenariato sia l’interesse pubblico, che “riporta a unità la manifestazione dei pubblici poteri, coniugando il contenuto discrezionale del provvedimento con gli strumenti del diritto civile relativi all’autonomia negoziale, in una procedura non esclusivamente pubblicistica che si compenetra con le iniziative del privato, alle quali il provvedimento amministrativo è accessivo”.

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GAL - Gruppo di Azione Locale

Il GAL (Gruppo di Azione Locale) è una forma giuridica di partenariato pubblico-privato a livello locale, che opera attraverso l’elaborazione iniziale di un Piano di Azione Locale (PAL), descrittivo di un insieme di azioni e obiettivi per la valorizzazione e lo sviluppo di un determinato territorio. Il GAL è uno strumento di derivazione europea, che è stato introdotto nell’ambito del Programma LEADER+, volto a promuovere e potenziare, con contributi economici gestiti dallo stesso GAL, lo sviluppo delle aree rurali del territorio, come forma di rivitalizzazione per incentivare e creare nuova occupazione. Tali forme associative mirano a coinvolgere il tessuto economico e sociale nella definizione delle nuove strategie di sviluppo agricolo di un dato territorio e possono dettare linee di indirizzo che vengono rielaborate in Programmi di sviluppo locale (PSL) che vengono approvati dalla Regione interessata e che consentono di ottenere finanziamenti da parte dell’Unione Europea. Ai sensi dell’art. 32 par. 2 lett. b) del Regolamento UE n. 1303/13 i Gruppi di Azione Locale sono composti “da rappresentanti degli interessi socio-economici locali sia pubblici che privati, nei quali, a livello decisionale, né le autorità pubbliche, quali definite conformemente alle norme nazionali, né alcun singolo gruppo di interesse rappresentano più del 49 % degli aventi diritto al voto”. Essi sono dunque da considerarsi vere e proprie forme di partenariato pubblico-privato. In Italia il modello è stato particolarmente sfruttato - si contano circa 192 Gruppi di Azione Locale - ed è stato oggetto di interessanti pronunce giurisprudenziali. In particolare, con sentenza del 24 gennaio 2018 n. 488, la sezione III del Consiglio di Stato ha affrontato il nodo della possibile classificazione dei GAL in termini di partenariato pubblico-privato, ragionando sul concetto di “livello decisionale”.
Nel caso in esame il Consiglio di Stato ha confermato la sentenza del TAR Lombardia, Milano, che rigettava la richiesta di annullamento proposta da alcune imprese escluse, del decreto dirigenziale avente ad oggetto il “Programma di Sviluppo rurale 2014-2020 della Lombardia. Sostegno allo sviluppo locale leader” con cui venivano individuati i requisiti per accedere ai finanziamenti.
La Regione resistente sosteneva che una delle ricorrenti, in quanto società s.r.l. unipersonale, non rispettasse la prescrizione di cui all’. 32 par. 2 lett. b) del Regolamento UE n. 1303/13 secondo cui la composizione del GAL deve conoscere una duplice partecipazione, pubblica e privata e non fosse, dunque, un vero esempio di PPP.
La ricorrente replicava che l’articolo citato avrebbe dovuto essere letto alla luce della normativa nazionale in materia di società, secondo cui livello decisionale del GAL in ordine alle strategie di sviluppo locale e ai progetti da sottoporre ad approvazione per il finanziamento va individuato nel Consiglio di Amministrazione e non nell’Assemblea dei soci.
La tesi della ricorrente è stata confutata sia dal TAR Lombardia, sia dal Consiglio di Stato in sede di appello, il quale ha sostenuto che, in un GAL, per “livello decisionale” si deve intendere, sul piano sostanziale, l’organo che in concreto statuisce sui progetti per lo sviluppo locale di tipo partecipativo da sottoporre poi ad approvazione delle istituzioni competenti per il finanziamento da parte dell’Unione Europea, ossia - con riferimento al caso considerato - l’Assemblea dei Soci.
Per queste ragioni, il Consiglio di Stato ha negato che la società unipersonale appellante potesse essere un esempio di partenariato pubblico-privato, non avendo al suo interno una componente associativa pubblica e privata.

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TAR LOMBARDIA - Milano, Sezione 4 - Sentenza 9 febbraio 2018, n. 386

Il caso in esame prende avvio da un primo ricorso in cui la società ricorrente, operante nel settore della fornitura di apparecchi per la regolazione del traffico stradale e di rilevazione delle infrazioni al codice della strada, impugnava il bando di gara e gli altri atti di gara con cui la Provincia di Varese aveva indetto una procedura di finanza di progetto per la concessione del servizio d’installazione, noleggio e manutenzione di dispositivi per la rilevazione delle infrazioni al codice della strada e prestazioni connesse. La Provincia e la società proponente si costituivano in giudizio. In seguito l’amministrazione provinciale annullava in autotutela gli atti della procedura di finanza di progetto di cui sopra, tramite la deliberazione del Presidente della Provincia e una successiva determinazione dirigenziale. La motivazione dell’annullamento si concentrava sulla considerazione che in realtà il servizio proposto non può rientrare né nell’ambito della concessione di servizi, né in quello del partenariato, trattandosi invece di un appalto di servizi. La società proponente pertanto ricorreva a sua volta in giudizio, per l’annullamento di tali deliberazioni. La Provincia e la società ricorrente nel primo ricorso si costituivano per il rigetto del gravame. L’Amministrazione ha sostenuto che, nel caso di specie, non poteva essere individuato nello schema contrattuale proposto dalla società una forma di “rischio operativo” come richiesto dalla legge. L’attività dell’operatore privato non era soggetta ai rischi ed alle “fluttuazioni di mercato”: era previsto il pagamento di un canone fisso mensile a favore dello stesso, oltre ai compensi per la licenza software della piattaforma di gestione degli apparati e una percentuale sugli incassi dalle sanzioni pecuniarie comminate agli utenti. Il Tribunale ha ritenuto che la fattispecie in esame non rientra neppure nell’ambito del partenariato, facendo difetto la tipologia di rischi ex art. 180 c.3, ossia il rischio di domanda, di costruzione e di disponibilità; ha così concluso rigettando il ricorso e affermando che si tratta di un appalto di servizi. Il Tribunale, inoltre, ha rigettato la richiesta di risarcimento del danno proposta dalla ricorrente, seguendo l’indirizzo della giurisprudenza amministrativa, ha sostenuto l’insussistenza della responsabilità civile nell’ipotesi di project financing, poiché non si forma responsabilità precontrattuale con riferimento alla valutazione positiva della proposta di PPP.

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PFI and PF2

National Audit Office - HM Treasury

 www.nao.org.uk

18 Gennaio 2018

Relazione del Dipartimento del Tesoro britannico pubblicata il 18 gennaio 2018 e supervisionata dall’Auditor General e dal Comptroller, i quali certificano la contabilità di tutti i dipartimenti governativi e di altri organi pubblici. Nella prima parte di questa relazione sono presentate le informazioni riguardanti i costi e benefici delle Iniziative di Finanziamento Privato (PFI), nella seconda sono descritti gli impatti del PFI e la capacità di risparmiare attraverso i contratti operativi; mentre nella terza parte sono introdotti i PF2.

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TRGA Trento, sez. Unica, 16 febbraio 2017, n. 53

Abstract:
Il TRGA Trento ha affermato che non è ravvisabile alcuna violazione dei doveri di correttezza e buona fede nel caso in cui un’amministrazione revochi una procedura di project financing dopo l’aggiudicazione provvisoria, sulla base della maggior convenienza, in termini finanziari, di una procedura di appalto, alla luce dei mutamenti delle condizioni del mercato e della fluttuazione dei tassi di interesse e, in generale, delle condizioni di finanziamento.

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Conseil d'État (2016), décision n. 383768 du 11 mai 2016

Abstract:
Il Consiglio di Stato francese ha annullato la delibera del consiglio comunale che autorizzava il Sindaco di Bordeaux a siglare il contratto di partenariato pubblico-privato per la progettazione, costruzione e mantenimento del nuovo stadio di Bordeaux, in quanto il quadro economico del progetto risultava molto più oneroso per l’amministrazione rispetto a quanto preventivato. La ratio del ricorso al modello organizzativo del partenariato si fonda sul miglior risultato possibile per il settore pubblico, avendo particolare riguardo anche all’ottimizzazione dei costi per la pubblica amministrazione.

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Il rischio economico quale proprium del concetto di concessione nella direttiva 2014/23/UE: approccio economico versus visioni tradizionali,

F. Goisis, Il rischio economico quale proprium del concetto di concessione nella direttiva 2014/23/UE: approccio economico versus visioni tradizionali, in Diritto Amministrativo, 2015, fasc. 4, pp. 743 ss.

Abstract:
L’articolo mira ad analizzare la definizione di rischio economico quale proprium del concetto di concessione quale contenuto nella direttiva 2014/23/UE. In particolare si sviluppa l’ipotesi per cui tale rischio debba essere strettamente connesso all’imprevedibilità di mercato, e quindi non possa ritenersi comprensivo del c.d. rischio di disponibilità inteso come mero rispetto di determinati standards di qualità.

Conseil d'État (2014), décision n. 363007 du 30 juillet 2014

Abstract:
Il Consiglio di Stato francese ha annullato la delibera del consiglio comunale che autorizzava il Comune di Biarritz alla stipula di un contratto di partenariato avente ad oggetto l’ampliamento e la ristrutturazione del “Museo del Mare” e la costruzione del polo turistico denominato “Città del mare e del surf”. Il Collegio perviene alla decisione in esame sulla base della carenza dei due seguenti elementi: i) l’impossibilità per l’amministrazione di definire da sola e preliminarmente i mezzi tecnici atti a soddisfare le esigenze o stabilire la struttura legale o finanziaria di un progetto; ii) il carattere dell’urgenza. Si noti al riguardo la differenza con l’impostazione della normativa italiana che non impone limiti così stringenti alla collaborazione dell’amministrazione con il privato.

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Corte di Giustizia UE, 19 gennaio 2017l, nella causa C-344/15 - National Roads Authority

Abstract:
In Irlanda, la maggior parte delle strade a pedaggio è stata costruita ed è gestita da operatori privati nell’ambito di accordi di partenariato pubblico-privato conclusi con la National Roads Authority (autorità stradale nazionale dell’Irlanda - NRA). Nella sentenza in oggetto, la Corte di Giustizia ha escluso che la NRA operi in concorrenza con gli operatori privati con cui intrattiene rapporti contrattuali, anche laddove gestisca essa stessa le strade, riscuotendo i relativi pedaggi.

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TRGA Trento, sez. Unica, 6 settembre 2016, n. 327

Abstract:
Il TRGA Trento ha affermato che, in un project financing, la pubblica amministrazione è chiamata a valutare il progetto non solo in termini di validità tecnica e di convenienza economica, ma anche di effettiva utilità e beneficio per la collettività. Nel caso di specie, l’istituzione di una cabinovia non avrebbe comportato alcun beneficio in termini di mobilità alternativa rispetto a quella su strada.

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TAR Lombardia, sez. I, 23 febbraio 2012, n. 599

Abstract:
In tema di costituzione di società miste, il TAR Lombardia ha precisato che non trovano applicazione le norme speciali contenute nella L. 474/1994 che disciplinano la dismissione e la privatizzazione delle società controllate dallo Stato e dagli enti pubblici. Ciò in quanto, trattandosi di una gara volta alla costituzione di un cd. “partenariato istituzionale”, deve applicarsi ad essa il D.P.R. 533 del 1996 che, appunto, disciplina le procedure di gara per la scelta del socio privato nelle società miste, a nulla rilevando che, sotto il profilo privatistico, l’ingresso del socio industriale nella compagine sociale sia avvenuto mediante aumento di capitale senza diritto di opzione, anziché attraverso la cessione diretta di quote da parte degli enti pubblici controllanti.

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TAR Lombardia, sez. III, 16 dicembre 2011, n. 3200

Abstract:
In materia di concessione di costruzione e gestione della linea 5 della metropolitana di Milano, il TAR Lombardia ha affermato che l’aumento dei costi dei materiali di costruzione non determina automaticamente un obbligo del concedente di corrispondere il compenso revisionale di cui all’art. 133 del codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163/2006) ma comporta la necessità di procedere al riesame congiunto del PEF, così come prevedeva la convenzione.

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High Court – Queen's Bench Division (Technology & Construction Court), London Underground Ltd v Metronet Rail BCV Ltd, 14 March 2008, [2008] EWHC 502 (TCC); (2008) 152(14) S.J.L.B. 28

Abstract:
La sentenza in esame pone fine a una lunga controversia fra soci della società mista che gestisce la metropolitana di Londra, circa l’interpretazione di una clausola del contratto di partenariato, definito dal giudice relatore come “una labirintico intreccio di previsioni contrattuali contenute in più di 900 pagine”. La decisione pare un’interessante testimonianza dell’importanza di disciplinare chiaramente i rapporti fra soggetti coinvolti in un partenariato.

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High Court - Queen's Bench Division, London Regional Transport v Mayor of London, 31 July 2001, 2001 WL 825638

Abstract:
Il servizio di trasporto pubblico sulla metropolitana di Londra è gestito, in partenariato pubblico privato, da una società mista. Nel caso in esame, la società richiedeva al Sindaco della città di Londra – socio della partecipata – un ingente risarcimento dei danni per aver questi pubblicato un report sulla gestione del servizio, in violazione della clausola di riservatezza contenuta nel contratto di partenariato. La High Court inglese ha rigettato l’ingiunzione, sulla base della rilevanza pubblica delle informazioni rese note alla collettività, stabilendo così un importante precedente in merito alla impossibilità di considerare le controversie fra socio pubblico e socio privato di una partecipata in un’ottica puramente privatistica.

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Sentenza Consiglio di Stato sez. V n. 655/2018

Società mista – Concessione di Servizi- Motivazione analitica – Avvalimento
La sentenza in esame conferma la sentenza del TAR Abruzzo - L’Aquila n. 152/2017 che aveva rigettato la richiesta della società ricorrente di annullare gli atti e i provvedimenti relativi alla procedura di gara indetta dal Comune di Teramo per la selezione del socio privato e partner industriale della società a cui sarebbe stata affidata la gestione del servizio di igiene ambientale nonché dei servizi cimiteriali, segnaletica stradale, manutenzione aree verdi e verifica impianti termici.
La società ricorrente sosteneva, in primo luogo, l’applicabilità alla procedura di gara dell’art. 5 c.1 d.lgs. 175/2016 che prevede un obbligo di motivazione analitica dell’atto deliberativo di costituzione di una società a partecipazione pubblica, anche mista pubblico-privata. In particolare, si affermava che il bando dovesse prevedere una esplicita motivazione circa la decisione del Comune di procedere con l’istituzione di una società mista.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto che il bando di gara e gli atti ad esso allegati sono sottratti all’obbligo di motivazione analitica di cui all’art. 5 d.lgs. 175/2016, che è previsto solo con riferimento agli atti in cui la PA esprime la propria volontà deliberativa di istituire una nuova società pubblica ovvero di acquisire partecipazioni societarie.
In secondo luogo, la ricorrente affermava l’illegittimità del bando di gara nella parte in cui vietava l’istituto dell’avvalimento, dato che, in base al combinato disposto degli artt. 179 c.1 e 2 e art. 164 c.2 d.lgs. n.50-2016, deriva una generale possibilità di applicare alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi, per quanto compatibili, le norme del Codice dei Contratti Pubblici relative alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, etc.
Il Consiglio di Stato ha invece affermato “l’inapplicabilità ai contratti di PPP dell’istituto dell’avvalimento, trattandosi di un istituto che soccorre alla carenza dei requisiti tecnici, organizzativi e finanziari da parte di un concorrente, che non trova spazio nel rinvio interno, circoscritto ad un elenco tassativo e chiuso di ipotesi, quale è quello operato dall’art. 164 c. 2”.
In una proposta di partenariato, l'apporto di know-how dal partner industriale nella conduzione manageriale della società mista non è fungibile e dunque non può trovare spazio l’istituto dell’avvalimento. Di più, l’esclusione del ricorso all’avvalimento viene giustificata dal fatto che l'imprenditore assume il rischio di domanda in relazione al proprio investimento, attraverso la gestione della società mista, alla quale imprime una direzione in base alla propria capacità tecnico-organizzativa e professionale (e non in base a capacità altrui).

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TAR Lombardia, sez. I, 11 novembre 2016, n. 2090

Abstract:
Il TAR Lombardia ha chiarito che non vige un principio di obbligatorietà della revisione del piano di equilibrio economico-finanziario della concessione al mero mutamento delle condizioni del mercato. A tal proposito ha precisato che “mentre nei casi normalmente considerati dall’art. 1467 cod. civ. l’avvenimento esterno al rapporto contrattuale incide sulla corrispettività delle prestazioni così come originariamente pattuite, determinando o meno la possibilità di risoluzione a seconda che esso sia o meno “straordinario e imprevedibile”, nel caso della concessione di lavori pubblici, l’avvenimento esterno incide non già direttamente sulla corrispettività della prestazione della Pubblica Amministrazione, bensì sull’andamento dell’attività dalla quale il privato stesso ha stimato di trarre il corrispettivo di quanto da lui già realizzato”.

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