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PFI and PF2

National Audit Office - HM Treasury

 www.nao.org.uk

18 Gennaio 2018

Relazione del Dipartimento del Tesoro britannico pubblicata il 18 gennaio 2018 e supervisionata dall’Auditor General e dal Comptroller, i quali certificano la contabilità di tutti i dipartimenti governativi e di altri organi pubblici. Nella prima parte di questa relazione sono presentate le informazioni riguardanti i costi e benefici delle Iniziative di Finanziamento Privato (PFI), nella seconda sono descritti gli impatti del PFI e la capacità di risparmiare attraverso i contratti operativi; mentre nella terza parte sono introdotti i PF2.

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TRGA Trento, sez. Unica, 16 febbraio 2017, n. 53

Abstract:
Il TRGA Trento ha affermato che non è ravvisabile alcuna violazione dei doveri di correttezza e buona fede nel caso in cui un’amministrazione revochi una procedura di project financing dopo l’aggiudicazione provvisoria, sulla base della maggior convenienza, in termini finanziari, di una procedura di appalto, alla luce dei mutamenti delle condizioni del mercato e della fluttuazione dei tassi di interesse e, in generale, delle condizioni di finanziamento.

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Conseil d'État (2016), décision n. 383768 du 11 mai 2016

Abstract:
Il Consiglio di Stato francese ha annullato la delibera del consiglio comunale che autorizzava il Sindaco di Bordeaux a siglare il contratto di partenariato pubblico-privato per la progettazione, costruzione e mantenimento del nuovo stadio di Bordeaux, in quanto il quadro economico del progetto risultava molto più oneroso per l’amministrazione rispetto a quanto preventivato. La ratio del ricorso al modello organizzativo del partenariato si fonda sul miglior risultato possibile per il settore pubblico, avendo particolare riguardo anche all’ottimizzazione dei costi per la pubblica amministrazione.

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Il rischio economico quale proprium del concetto di concessione nella direttiva 2014/23/UE: approccio economico versus visioni tradizionali,

F. Goisis, Il rischio economico quale proprium del concetto di concessione nella direttiva 2014/23/UE: approccio economico versus visioni tradizionali, in Diritto Amministrativo, 2015, fasc. 4, pp. 743 ss.

Abstract:
L’articolo mira ad analizzare la definizione di rischio economico quale proprium del concetto di concessione quale contenuto nella direttiva 2014/23/UE. In particolare si sviluppa l’ipotesi per cui tale rischio debba essere strettamente connesso all’imprevedibilità di mercato, e quindi non possa ritenersi comprensivo del c.d. rischio di disponibilità inteso come mero rispetto di determinati standards di qualità.

Conseil d'État (2014), décision n. 363007 du 30 juillet 2014

Abstract:
Il Consiglio di Stato francese ha annullato la delibera del consiglio comunale che autorizzava il Comune di Biarritz alla stipula di un contratto di partenariato avente ad oggetto l’ampliamento e la ristrutturazione del “Museo del Mare” e la costruzione del polo turistico denominato “Città del mare e del surf”. Il Collegio perviene alla decisione in esame sulla base della carenza dei due seguenti elementi: i) l’impossibilità per l’amministrazione di definire da sola e preliminarmente i mezzi tecnici atti a soddisfare le esigenze o stabilire la struttura legale o finanziaria di un progetto; ii) il carattere dell’urgenza. Si noti al riguardo la differenza con l’impostazione della normativa italiana che non impone limiti così stringenti alla collaborazione dell’amministrazione con il privato.

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Corte di Giustizia UE, 19 gennaio 2017l, nella causa C-344/15 - National Roads Authority

Abstract:
In Irlanda, la maggior parte delle strade a pedaggio è stata costruita ed è gestita da operatori privati nell’ambito di accordi di partenariato pubblico-privato conclusi con la National Roads Authority (autorità stradale nazionale dell’Irlanda - NRA). Nella sentenza in oggetto, la Corte di Giustizia ha escluso che la NRA operi in concorrenza con gli operatori privati con cui intrattiene rapporti contrattuali, anche laddove gestisca essa stessa le strade, riscuotendo i relativi pedaggi.

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TRGA Trento, sez. Unica, 6 settembre 2016, n. 327

Abstract:
Il TRGA Trento ha affermato che, in un project financing, la pubblica amministrazione è chiamata a valutare il progetto non solo in termini di validità tecnica e di convenienza economica, ma anche di effettiva utilità e beneficio per la collettività. Nel caso di specie, l’istituzione di una cabinovia non avrebbe comportato alcun beneficio in termini di mobilità alternativa rispetto a quella su strada.

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TAR Lombardia, sez. I, 23 febbraio 2012, n. 599

Abstract:
In tema di costituzione di società miste, il TAR Lombardia ha precisato che non trovano applicazione le norme speciali contenute nella L. 474/1994 che disciplinano la dismissione e la privatizzazione delle società controllate dallo Stato e dagli enti pubblici. Ciò in quanto, trattandosi di una gara volta alla costituzione di un cd. “partenariato istituzionale”, deve applicarsi ad essa il D.P.R. 533 del 1996 che, appunto, disciplina le procedure di gara per la scelta del socio privato nelle società miste, a nulla rilevando che, sotto il profilo privatistico, l’ingresso del socio industriale nella compagine sociale sia avvenuto mediante aumento di capitale senza diritto di opzione, anziché attraverso la cessione diretta di quote da parte degli enti pubblici controllanti.

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TAR Lombardia, sez. III, 16 dicembre 2011, n. 3200

Abstract:
In materia di concessione di costruzione e gestione della linea 5 della metropolitana di Milano, il TAR Lombardia ha affermato che l’aumento dei costi dei materiali di costruzione non determina automaticamente un obbligo del concedente di corrispondere il compenso revisionale di cui all’art. 133 del codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163/2006) ma comporta la necessità di procedere al riesame congiunto del PEF, così come prevedeva la convenzione.

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High Court – Queen's Bench Division (Technology & Construction Court), London Underground Ltd v Metronet Rail BCV Ltd, 14 March 2008, [2008] EWHC 502 (TCC); (2008) 152(14) S.J.L.B. 28

Abstract:
La sentenza in esame pone fine a una lunga controversia fra soci della società mista che gestisce la metropolitana di Londra, circa l’interpretazione di una clausola del contratto di partenariato, definito dal giudice relatore come “una labirintico intreccio di previsioni contrattuali contenute in più di 900 pagine”. La decisione pare un’interessante testimonianza dell’importanza di disciplinare chiaramente i rapporti fra soggetti coinvolti in un partenariato.

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High Court - Queen's Bench Division, London Regional Transport v Mayor of London, 31 July 2001, 2001 WL 825638

Abstract:
Il servizio di trasporto pubblico sulla metropolitana di Londra è gestito, in partenariato pubblico privato, da una società mista. Nel caso in esame, la società richiedeva al Sindaco della città di Londra – socio della partecipata – un ingente risarcimento dei danni per aver questi pubblicato un report sulla gestione del servizio, in violazione della clausola di riservatezza contenuta nel contratto di partenariato. La High Court inglese ha rigettato l’ingiunzione, sulla base della rilevanza pubblica delle informazioni rese note alla collettività, stabilendo così un importante precedente in merito alla impossibilità di considerare le controversie fra socio pubblico e socio privato di una partecipata in un’ottica puramente privatistica.

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Sentenza Consiglio di Stato sez. V n. 655/2018

Società mista – Concessione di Servizi- Motivazione analitica – Avvalimento
La sentenza in esame conferma la sentenza del TAR Abruzzo - L’Aquila n. 152/2017 che aveva rigettato la richiesta della società ricorrente di annullare gli atti e i provvedimenti relativi alla procedura di gara indetta dal Comune di Teramo per la selezione del socio privato e partner industriale della società a cui sarebbe stata affidata la gestione del servizio di igiene ambientale nonché dei servizi cimiteriali, segnaletica stradale, manutenzione aree verdi e verifica impianti termici.
La società ricorrente sosteneva, in primo luogo, l’applicabilità alla procedura di gara dell’art. 5 c.1 d.lgs. 175/2016 che prevede un obbligo di motivazione analitica dell’atto deliberativo di costituzione di una società a partecipazione pubblica, anche mista pubblico-privata. In particolare, si affermava che il bando dovesse prevedere una esplicita motivazione circa la decisione del Comune di procedere con l’istituzione di una società mista.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto che il bando di gara e gli atti ad esso allegati sono sottratti all’obbligo di motivazione analitica di cui all’art. 5 d.lgs. 175/2016, che è previsto solo con riferimento agli atti in cui la PA esprime la propria volontà deliberativa di istituire una nuova società pubblica ovvero di acquisire partecipazioni societarie.
In secondo luogo, la ricorrente affermava l’illegittimità del bando di gara nella parte in cui vietava l’istituto dell’avvalimento, dato che, in base al combinato disposto degli artt. 179 c.1 e 2 e art. 164 c.2 d.lgs. n.50-2016, deriva una generale possibilità di applicare alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi, per quanto compatibili, le norme del Codice dei Contratti Pubblici relative alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, etc.
Il Consiglio di Stato ha invece affermato “l’inapplicabilità ai contratti di PPP dell’istituto dell’avvalimento, trattandosi di un istituto che soccorre alla carenza dei requisiti tecnici, organizzativi e finanziari da parte di un concorrente, che non trova spazio nel rinvio interno, circoscritto ad un elenco tassativo e chiuso di ipotesi, quale è quello operato dall’art. 164 c. 2”.
In una proposta di partenariato, l'apporto di know-how dal partner industriale nella conduzione manageriale della società mista non è fungibile e dunque non può trovare spazio l’istituto dell’avvalimento. Di più, l’esclusione del ricorso all’avvalimento viene giustificata dal fatto che l'imprenditore assume il rischio di domanda in relazione al proprio investimento, attraverso la gestione della società mista, alla quale imprime una direzione in base alla propria capacità tecnico-organizzativa e professionale (e non in base a capacità altrui).

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TAR Lombardia, sez. I, 11 novembre 2016, n. 2090

Abstract:
Il TAR Lombardia ha chiarito che non vige un principio di obbligatorietà della revisione del piano di equilibrio economico-finanziario della concessione al mero mutamento delle condizioni del mercato. A tal proposito ha precisato che “mentre nei casi normalmente considerati dall’art. 1467 cod. civ. l’avvenimento esterno al rapporto contrattuale incide sulla corrispettività delle prestazioni così come originariamente pattuite, determinando o meno la possibilità di risoluzione a seconda che esso sia o meno “straordinario e imprevedibile”, nel caso della concessione di lavori pubblici, l’avvenimento esterno incide non già direttamente sulla corrispettività della prestazione della Pubblica Amministrazione, bensì sull’andamento dell’attività dalla quale il privato stesso ha stimato di trarre il corrispettivo di quanto da lui già realizzato”.

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ART. 190 - BARATTO AMMINISTRATIVO

M. RENNA - V. M. SESSA, ART. 190 - BARATTO AMMINISTRATIVO, in CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI, COMMENTARIO DI DOTTRINA E GIURISPRUDENZA, G.M. ESPOSITO (a cura di), VOL. II, 2226 SS., MILANO, 2017.

TAR Lazio, sez. II Bis, 22 marzo 2017, n. 3778

Abstract:
Il TAR Lazio ha considerato legittimo l’espletamento della procedura ad evidenza pubblica con cui il Comune di Orvinio (RI) ha individuato il socio privato della società mista preposta alla gestione di una farmacia, prevedendo, tra gli obblighi in capo al socio privato, la corresponsione all’operatore uscente dei costi da quest’ultimo sostenuti per la gestione temporanea dell’esercizio commerciale. Il che, da un lato, dimostra la flessibilità del partenariato istituzionalizzato e che, dall’altro lato, testimonia la deferenza della giustizia amministrativa nei confronti di strumenti contrattuali che concilino la soddisfazione di un’esigenza della collettività – i.e. la gestione di una farmacia – con l’attribuzione in capo al socio privato di costi pregressi spettanti all’amministrazione, non connessi all’attività futura della newco.

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