Pubblicato in COSTRUZIONI & PROJECT FINANCE
Abstract:
Il Consiglio di Stato francese ha annullato la delibera del consiglio comunale che autorizzava il Comune di Biarritz alla stipula di un contratto di partenariato avente ad oggetto l’ampliamento e la ristrutturazione del “Museo del Mare” e la costruzione del polo turistico denominato “Città del mare e del surf”. Il Collegio perviene alla decisione in esame sulla base della carenza dei due seguenti elementi: i) l’impossibilità per l’amministrazione di definire da sola e preliminarmente i mezzi tecnici atti a soddisfare le esigenze o stabilire la struttura legale o finanziaria di un progetto; ii) il carattere dell’urgenza. Si noti al riguardo la differenza con l’impostazione della normativa italiana che non impone limiti così stringenti alla collaborazione dell’amministrazione con il privato.
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Abstract:
Il TRGA Trento ha affermato che, in un project financing, la pubblica amministrazione è chiamata a valutare il progetto non solo in termini di validità tecnica e di convenienza economica, ma anche di effettiva utilità e beneficio per la collettività. Nel caso di specie, l’istituzione di una cabinovia non avrebbe comportato alcun beneficio in termini di mobilità alternativa rispetto a quella su strada.
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Abstract:
In materia di concessione di costruzione e gestione della linea 5 della metropolitana di Milano, il TAR Lombardia ha affermato che l’aumento dei costi dei materiali di costruzione non determina automaticamente un obbligo del concedente di corrispondere il compenso revisionale di cui all’art. 133 del codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163/2006) ma comporta la necessità di procedere al riesame congiunto del PEF, così come prevedeva la convenzione.
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Abstract:
Il servizio di trasporto pubblico sulla metropolitana di Londra è gestito, in partenariato pubblico privato, da una società mista. Nel caso in esame, la società richiedeva al Sindaco della città di Londra – socio della partecipata – un ingente risarcimento dei danni per aver questi pubblicato un report sulla gestione del servizio, in violazione della clausola di riservatezza contenuta nel contratto di partenariato. La High Court inglese ha rigettato l’ingiunzione, sulla base della rilevanza pubblica delle informazioni rese note alla collettività, stabilendo così un importante precedente in merito alla impossibilità di considerare le controversie fra socio pubblico e socio privato di una partecipata in un’ottica puramente privatistica.
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Abstract:
Il TAR Lombardia ha chiarito che non vige un principio di obbligatorietà della revisione del piano di equilibrio economico-finanziario della concessione al mero mutamento delle condizioni del mercato. A tal proposito ha precisato che “mentre nei casi normalmente considerati dall’art. 1467 cod. civ. l’avvenimento esterno al rapporto contrattuale incide sulla corrispettività delle prestazioni così come originariamente pattuite, determinando o meno la possibilità di risoluzione a seconda che esso sia o meno “straordinario e imprevedibile”, nel caso della concessione di lavori pubblici, l’avvenimento esterno incide non già direttamente sulla corrispettività della prestazione della Pubblica Amministrazione, bensì sull’andamento dell’attività dalla quale il privato stesso ha stimato di trarre il corrispettivo di quanto da lui già realizzato”.
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M. RENNA - V. M. SESSA, ART. 190 - BARATTO AMMINISTRATIVO, in CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI, COMMENTARIO DI DOTTRINA E GIURISPRUDENZA, G.M. ESPOSITO (a cura di), VOL. II, 2226 SS., MILANO, 2017.
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Abstract:
Con la pronuncia in esame, la Corte di Giustizia ha affermato che, in linea di principio, gli Stati membri hanno la possibilità di imporre ulteriori condizioni formali e giuridiche rispetto a quelle previste a livello europeo, riguardo ai “gruppi di azione locale”, forme di partenariato pubblico-privato volte a favorire lo sviluppo locale di aree rurali. La pronuncia rischia di costituire un ostacolo allo sviluppo in Europa del modello associativo e di creare incertezza e scarsa uniformità nel sistema, posto che la Corte demanda al giudice nazionale il controllo della compatibilità della normativa nazionale con le condizioni stabilite dal Regolamento in materia.
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Abstract:
In questa fondamentale pronuncia, la Corte Costituzionale ha parificato il partenariato pubblico-privato agli altri metodi di gestione dei servizi pubblici locali, i.e. la selezione di un operatore tramite gara e l’affidamento in-house, dichiarando l’incostituzionalità dell’art. 4 d.l. 13 agosto 2011 n. 138 in quanto riproduttiva della normativa abrogata a seguito del referendum del 12 e 13 giugno 2011.
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Contributo di uno dei nostri Soci Fondatori, Prof. Raquel Carvalho, sull'analisi condotta dalla Corte dei Conti portoghese in tema di programmi di partenariato pubblico-privato nel settore sanitario.
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La Sezione delle Autonomie della Corte dei Conti, pronunciandosi su una questione posta dalla Sezione Regionale di Controllo per la Lombardia in merito a una procedura di gara per la selezione dell’operatore economico per la progettazione, realizzazione e manutenzione di una palestra, ha affermato che: i) le operazioni di locazione finanziaria di opere pubbliche di cui all’art. 187 del D.Lgs. n. 50/2016 non sono considerate come investimenti finanziati da debito; ii) le procedure di realizzazione in partenariato di opere pubbliche e servizi che non siano sostanzialmente corrispondenti alla regolamentazione tipica generale del partenariato pubblico-privato devono comunque considerarsi contratti e operazioni assimilate al contratto di leasing finanziario, indipendentemente dalla qualificazione data dalle parti.
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In Irlanda, la maggior parte delle strade a pedaggio è stata costruita ed è gestita da operatori privati nell’ambito di accordi di partenariato pubblico-privato conclusi con la National Roads Authority (autorità stradale nazionale dell’Irlanda - NRA). Nella sentenza in oggetto, la Corte di Giustizia ha escluso che la NRA operi in concorrenza con gli operatori privati con cui intrattiene rapporti contrattuali, anche laddove gestisca essa stessa le strade, riscuotendo i relativi pedaggi.
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Abstract:
In tema di costituzione di società miste, il TAR Lombardia ha precisato che non trovano applicazione le norme speciali contenute nella L. 474/1994 che disciplinano la dismissione e la privatizzazione delle società controllate dallo Stato e dagli enti pubblici. Ciò in quanto, trattandosi di una gara volta alla costituzione di un cd. “partenariato istituzionale”, deve applicarsi ad essa il D.P.R. 533 del 1996 che, appunto, disciplina le procedure di gara per la scelta del socio privato nelle società miste, a nulla rilevando che, sotto il profilo privatistico, l’ingresso del socio industriale nella compagine sociale sia avvenuto mediante aumento di capitale senza diritto di opzione, anziché attraverso la cessione diretta di quote da parte degli enti pubblici controllanti.
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Abstract:
La sentenza in esame pone fine a una lunga controversia fra soci della società mista che gestisce la metropolitana di Londra, circa l’interpretazione di una clausola del contratto di partenariato, definito dal giudice relatore come “una labirintico intreccio di previsioni contrattuali contenute in più di 900 pagine”. La decisione pare un’interessante testimonianza dell’importanza di disciplinare chiaramente i rapporti fra soggetti coinvolti in un partenariato.
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Società mista – Concessione di Servizi- Motivazione analitica – Avvalimento
La sentenza in esame conferma la sentenza del TAR Abruzzo - L’Aquila n. 152/2017 che aveva rigettato la richiesta della società ricorrente di annullare gli atti e i provvedimenti relativi alla procedura di gara indetta dal Comune di Teramo per la selezione del socio privato e partner industriale della società a cui sarebbe stata affidata la gestione del servizio di igiene ambientale nonché dei servizi cimiteriali, segnaletica stradale, manutenzione aree verdi e verifica impianti termici.
La società ricorrente sosteneva, in primo luogo, l’applicabilità alla procedura di gara dell’art. 5 c.1 d.lgs. 175/2016 che prevede un obbligo di motivazione analitica dell’atto deliberativo di costituzione di una società a partecipazione pubblica, anche mista pubblico-privata. In particolare, si affermava che il bando dovesse prevedere una esplicita motivazione circa la decisione del Comune di procedere con l’istituzione di una società mista.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto che il bando di gara e gli atti ad esso allegati sono sottratti all’obbligo di motivazione analitica di cui all’art. 5 d.lgs. 175/2016, che è previsto solo con riferimento agli atti in cui la PA esprime la propria volontà deliberativa di istituire una nuova società pubblica ovvero di acquisire partecipazioni societarie.
In secondo luogo, la ricorrente affermava l’illegittimità del bando di gara nella parte in cui vietava l’istituto dell’avvalimento, dato che, in base al combinato disposto degli artt. 179 c.1 e 2 e art. 164 c.2 d.lgs. n.50-2016, deriva una generale possibilità di applicare alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi, per quanto compatibili, le norme del Codice dei Contratti Pubblici relative alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, etc.
Il Consiglio di Stato ha invece affermato “l’inapplicabilità ai contratti di PPP dell’istituto dell’avvalimento, trattandosi di un istituto che soccorre alla carenza dei requisiti tecnici, organizzativi e finanziari da parte di un concorrente, che non trova spazio nel rinvio interno, circoscritto ad un elenco tassativo e chiuso di ipotesi, quale è quello operato dall’art. 164 c. 2”.
In una proposta di partenariato, l'apporto di know-how dal partner industriale nella conduzione manageriale della società mista non è fungibile e dunque non può trovare spazio l’istituto dell’avvalimento. Di più, l’esclusione del ricorso all’avvalimento viene giustificata dal fatto che l'imprenditore assume il rischio di domanda in relazione al proprio investimento, attraverso la gestione della società mista, alla quale imprime una direzione in base alla propria capacità tecnico-organizzativa e professionale (e non in base a capacità altrui).
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Il TAR Lazio ha considerato legittimo l’espletamento della procedura ad evidenza pubblica con cui il Comune di Orvinio (RI) ha individuato il socio privato della società mista preposta alla gestione di una farmacia, prevedendo, tra gli obblighi in capo al socio privato, la corresponsione all’operatore uscente dei costi da quest’ultimo sostenuti per la gestione temporanea dell’esercizio commerciale. Il che, da un lato, dimostra la flessibilità del partenariato istituzionalizzato e che, dall’altro lato, testimonia la deferenza della giustizia amministrativa nei confronti di strumenti contrattuali che concilino la soddisfazione di un’esigenza della collettività – i.e. la gestione di una farmacia – con l’attribuzione in capo al socio privato di costi pregressi spettanti all’amministrazione, non connessi all’attività futura della newco.
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Abstract:
La pronuncia in oggetto risulta particolarmente innovativa, in quanto considera l’affidamento di prestazioni sanitarie a rilevanza sociale e sociosanitarie ad elevata integrazione sanitaria – caratterizzate dalla prestazione di servizi assistenziali a domicilio, al di fuori di strutture pubbliche – tramite appalto di servizi, un “modulo organizzatorio di partnership pubblico-privato, che, esternalizzando le cure a domicilio, ne affida il compito a soggetti terzi e, appunto per questo, ne richiede uno sforzo di reale integrazione tra terapia ed assistenza, con prevalenza dei fini dell’una sulle modalità dell’altra”. Emerge dunque un concetto di partenariato ampio, che considera un appalto tradizionale di servizi come una forma di collaborazione fra pubblico e privato, in ragione del carattere spiccatamente sociale che rivestono le attività oggetto del contratto.
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Il Consiglio di Stato, nel delineare le differenze tra società in house e società mista (operante nel sistema informativo agricolo nazionale), ha affermato che la caratteristica principale delle forme di partenariato è “la creazione di un modello nuovo, nel quale interessi pubblici e privati trovino convergenza”.
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La Corte dei Conti – Sezione regionale di controllo per la Puglia ha affermato, nella deliberazione n. 84/2017/PAR, che la presenza di garanzie fideiussorie prestate dall’ente territoriale, ai sensi dell’art. 207 TUEL, per l’assunzione di mutui destinati ad investimenti e per altre operazioni di indebitamento, può costituire prova dell’allocazione dei rischi a carico della parte pubblica, il che escluderebbe la possibilità di considerare i finanziamenti privati nell’ottica del partenariato pubblico-privato: ai sensi dell’art. 3, lett. eee) del D.lgs. n. 50/2016, letto alla luce della decisione Eurostat “Treatment of public-private partnerships” dell’11 febbraio 2004, i beni oggetto delle operazioni di partenariato non devono essere registrati nei conti delle pubbliche amministrazioni - come invece avviene in questo caso - poiché altrimenti verrebbe meno il sostanziale trasferimento del rischio che è richiesto in ogni operazione di partenariato.
La delibera si pone in linea con la nuova disciplina del partenariato pubblico-privato risultante dal Codice dei Contratti Pubblici e dallo schema di linee guida di ANAC che individuano nell’analisi del riparto dei rischi uno dei tratti maggiormente rilevanti per il buon funzionamento della partnership fra pubblico e privato.
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Il 10 giugno 2016 l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha sottoposto ad una consultazione pubblica il documento “Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti in PPP” al fine di applicare le linee guida come previsto dall’articolo 181, comma 4 del Codice dei Contratti. Quanto l’Autorità riceverà il parere del Consiglio di Stato, della Commissione VIII – Lavori Pubblici, Comunicazioni del Senato della Repubblica e della Commissione VIII – Ambiente, Territorio e Lavori Pubblici della Camera dei Deputati, procederà con l’approvazione e la pubblicazione del documento finale.
Questo documento è suddiviso in due parti: nella prima vi sono indirizzi non obbligatori (ai sensi dell’art. 213, comma 2 del D.lgs, n. 50/2016) riguardanti l’identificazione e la valutazione dei rischi connessi ai contratti di PPP prima dell’indizione delle procedure di gara, la seconda parte è, invece, vincolante e riguarda le modalità di controllo degli operatori economici in esecuzione del contratto.
Le linee guida individuano come principale strumento per supportare gli operatori nell’istruttoria preliminare all’affidamento di un contratto di PPP, ai sensi dell’art. 181 comma 3, la matrice dei rischi che si presenta come una tabella in cui sono individuate le tipologie di rischi connesse ad un determinato progetto in partenariato, le probabilità in cui possono verificarsi, le conseguenze in termini economici e temporali, strumenti di mitigazione ipotizzati e attribuzione di questi ultimi alla sfera di competenza di un soggetto pubblico o privato.
Per quanto riguarda, invece, il monitoraggio dell’attività dell’operatore economico, le linee guida prescrivono una formulazione rigorosa delle clausole contrattuali, l’allegazione al contratto dell’offerta aggiudicata, l’utilizzo della matrice dei rischi in sede di esecuzione per verificare se le clausole sono state formulate in modo da assicurare una corretta allocazione dei rischi, la definizione dei dati che l’operatore fornisce all’amministrazione e l’acquisizione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice di un periodico resoconto economico-gestionale dell’esecuzione del contratto.
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