Sentenza Consiglio di Stato sez. V n. 655/2018
Società mista – Concessione di Servizi- Motivazione analitica – Avvalimento
La sentenza in esame conferma la sentenza del TAR Abruzzo - L’Aquila n. 152/2017 che aveva rigettato la richiesta della società ricorrente di annullare gli atti e i provvedimenti relativi alla procedura di gara indetta dal Comune di Teramo per la selezione del socio privato e partner industriale della società a cui sarebbe stata affidata la gestione del servizio di igiene ambientale nonché dei servizi cimiteriali, segnaletica stradale, manutenzione aree verdi e verifica impianti termici.
La società ricorrente sosteneva, in primo luogo, l’applicabilità alla procedura di gara dell’art. 5 c.1 d.lgs. 175/2016 che prevede un obbligo di motivazione analitica dell’atto deliberativo di costituzione di una società a partecipazione pubblica, anche mista pubblico-privata. In particolare, si affermava che il bando dovesse prevedere una esplicita motivazione circa la decisione del Comune di procedere con l’istituzione di una società mista.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto che il bando di gara e gli atti ad esso allegati sono sottratti all’obbligo di motivazione analitica di cui all’art. 5 d.lgs. 175/2016, che è previsto solo con riferimento agli atti in cui la PA esprime la propria volontà deliberativa di istituire una nuova società pubblica ovvero di acquisire partecipazioni societarie.
In secondo luogo, la ricorrente affermava l’illegittimità del bando di gara nella parte in cui vietava l’istituto dell’avvalimento, dato che, in base al combinato disposto degli artt. 179 c.1 e 2 e art. 164 c.2 d.lgs. n.50-2016, deriva una generale possibilità di applicare alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi, per quanto compatibili, le norme del Codice dei Contratti Pubblici relative alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, etc.
Il Consiglio di Stato ha invece affermato “l’inapplicabilità ai contratti di PPP dell’istituto dell’avvalimento, trattandosi di un istituto che soccorre alla carenza dei requisiti tecnici, organizzativi e finanziari da parte di un concorrente, che non trova spazio nel rinvio interno, circoscritto ad un elenco tassativo e chiuso di ipotesi, quale è quello operato dall’art. 164 c. 2”.
In una proposta di partenariato, l'apporto di know-how dal partner industriale nella conduzione manageriale della società mista non è fungibile e dunque non può trovare spazio l’istituto dell’avvalimento. Di più, l’esclusione del ricorso all’avvalimento viene giustificata dal fatto che l'imprenditore assume il rischio di domanda in relazione al proprio investimento, attraverso la gestione della società mista, alla quale imprime una direzione in base alla propria capacità tecnico-organizzativa e professionale (e non in base a capacità altrui).